우리땅에 무단 분묘 강제이장 안되나
Q. 저희 집안에서 가지고 있는 산에는 언제 설치되어 있는지 모르지만 다른 사람들의 묘 약 30기 정도가 무단으로 설치되어 있어서 명절 때 위 분묘의 소유자를 만나 위 분묘를 다른 곳으로 이장해 줄 것을 요청했습니다. 그러나 위 분묘 소유자들은 '위 분묘를 설치한지 오래되었기 때문에 자기에게도 권리가 있다'며 이장을 거부하고 있습니다. 이를 강제로 이장시킬 방법이 없는지요.

20년 지나지 않았으면 이장시킬수 있어
A. 위와 같이 의뢰인의 소유토지에 타인의 분묘가 설치되어 있는 경우, 그 분묘의 소유자가 의뢰인의 소유토지에 대하여 분묘를 설치한 자가 적법하게 그 분묘를 소유하기 위해서는 그 분묘의 기지 부근의 타인 소유 토지를 사용할 수 있는 지상권과 유사한 권리를 갖는 경우가 있는데, 이는 관습법상 분묘기지권으로서, 그 분묘기지권은 ① 자기 땅에 묘를 쓴 후 다른 약정없이 땅을 제3자에게 판 경우, ② 땅 주인의 승낙을 얻어 묘를 쓴 경우, ③ 승낙 없이 묘를 쓴 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득 한 경우 등에 인정되므로, 그 권리는 등기 없이도 누구나에게 대항할 수 있다는 것이 판례입니다.

따라서 의뢰인이 소유하고 있는 위 땅에 대하여 우선 땅을 사시기 전부터 묘가 설치되어 있었다면 전 주인과 승낙이나 어떤 관계가 있었는지 알아보시고서 승낙이나 동의 없이 위 분묘가 설치되어 있고, 그 분묘가 20년이 경과되지 않았다면 위 분묘에 대한 관습법상 분묘기지권이 발생하지 않아 이장을 청구할 수 있다할 것입니다.

의뢰인이 위 땅을 취득한 후 위 분묘들이 의뢰인의 동의나 승낙 없이 무단으로 설치되었다면, 또 위 분묘가 설치된 후 20년이 경과되지 않았다면 이 또한 위 분묘의 소유자들에게 이장을 청구할 수 있다할 것입니다. 설사 의뢰인의 소유토지에 대한, 무단으로 설치된 위 분묘에 대하여 분묘기지권이 인정되더라도 일정한 경우에는 사용료를 청구할 수 있습니다.