강간죄가 성립되려면 폭행이나 협박으로 상대방을 겁을 주어 성관계를 해야 한다. 그런데 여기서 폭행·협박이라 함은 반드시 상대방의 반항을 곤란하게 할 정도면 충분하다. 마취제·수면제 등을 사용하거나 최면술을 걸어도 여기서 폭행에 해당된다. 다만 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
유형력 행사가 없어도 협박만으로 강간죄가 인정될 수 있다. 말로만 협박하였다고 해도 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것으로 보아 강간죄가 인정된다. 유부녀인 피해자에 혼인외 성관계 사실을 폭로하겠다고 협박해 성관계를 가진 경우, 혼인외 성관계 사실의 폭로는 명예손상, 가족관계의 파탄, 경제적 생활기반의 상실 등 생활상의 이익에 막대한 영향을 미칠 수 있으므로 강간죄가 성립된다. 결국 말로만 하는 협박이라도 그것이 상대방의 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도에 이르면 강간죄가 성립된다고 봐야 한다.
평소 관계나 성관계 전후의 사정 등에 비춰 강간죄가 부인되는 경우도 있다. 사실 성범죄는 둘 사이에 은밀한 장소에서 벌어지고 양측의 상반된 진술 속에서 누군가의 말을 믿어야만 하는 경우가 대부분이라서 그 구별이 쉽지만은 않다. 하지만 판례를 보면 강간당한 이후에도 계속적으로 가해자와 연락을 취하고 가해자의 차에 동승하는 등의 행동을 한 경우 강간죄에 대해 무죄가 선고됐다.
또 남자와 피해 여성이 전화로 사귀어 오면서 음담패설을 주고받을 정도까지 되었고 사건 당시의 정황으로 보아 여성이 충분히 구호요청을 할 수 있음에도 하지 않은 경우 강간죄가 부인된다.
준강간의 경우 여자의 의식 여부를 객관적으로 판단해 결정된다. 여자가 술에 취해 항거불능 상태에 있음을 이용하여 남자가 여자와 성관계를 할 경우 설사 폭행이나 협박이 없었다고 해도 남자는 준강간죄로 처벌된다. 항거불능 상태에 대해 종래에는 여자가 의식불명에 있었는지 여부를 여자의 의식상태나 기억여부에 따라 판단했는데 최근 서울고등법원에서는 블랙아웃(음주 등으로 인한 기억 상실) 상태의 경우 여자가 일시 기억을 잃을 수 있는 점을 감안해 여자의 객관적인 태도를 기준으로 판단하는 경향으로 바뀌고 있다. 즉 여자가 설사 의식을 잃고 기억을 못 한다고 해도 객관적으로 멀쩡해 보였다면 남자에게 준강간죄의 고의를 인정할 수 없다는 것이다.
/강민구 변호사(법무법인 진솔)