이와 같이 가계약만 한 상태에서 계약파기를 위해 손해를 봐야 할 금액은 약정한 계약금 중에서 실제로 지급한 계약금의 일부(일명 가계약금)인지 아니면 당초 약정한 계약금인지가 문제가 됩니다.
대법원은 "실제 교부받은 계약금의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에 계약금 일부만 지급 된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하므로 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로 매매계약을 해제할 수 없다"라고 판단하였습니다. 즉, 이 사례에서는 가계약금을 포기하는 것 만으로는 계약해제를 할 수 없다고 본 것입니다.
따라서 구체적 사례마다 다를 수는 있으나, 가계약금 지급 시에는 보다 신중하게 주의를 요하는 바 "구체적이고 확정적인 계약서는 추후에 쓰기로 하고 그전까지는 계약 의사가 번복될 수도 있다" 또는 "계약체결의 의사가 없게 된다면 실제로 준 돈 가계약금만 기준으로 포기하거나 배액 상환하기로 한다"라는 문자 등의 증거를 남기는 것이 분쟁해결에 도움이 될 것입니다.
/김정준 법무사·경기중앙법무사회 수원지부