헌법불합치의 이유로 형사피해자의 재판절차진술권을 침해하였다고 보았다. 직계혈족, 배우자, 동거를 요건으로 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척간 재산범죄에 일률적으로 형을 면제하도록 한 것은 넓은 범위의 친족간 관계의 특성을 일반화하기 어렵고 피해자의 권리를 희생시킨다고 했다. 가해자 피해자간에 친족관계만 있으면 검찰의 공소권 없음의 불기소처분, 법원의 형 면제판결로 피해자의 형벌권행사요구는 박탈된다고 보았다. 헌재는 이러한 위헌성을 제거하는 데에는 피해정도, 가족간 신뢰와 유대의 회복가능성, 처벌의사를 소추조건으로 하는 등 충분한 합의를 거쳐 그 방안을 강구할 것을 주문했다.
친족상도례의 취지는 가정 내 재산문제에 국가형벌권이 간섭하지 않는다는 정책적 고려에 있다. 헌재도 가족친족에 관한 우리나라의 문화적 특징, 재산범죄의 특성, 형벌의 보충성을 볼때 경제적 이해를 같이하거나 친밀한 가족간 수인가능한 재산범죄에 대한 친족상도례의 필요성은 인정했다. 친족상도례의 취지를 살리면서 형벌권행사 보장과의 조화가 요구된다. 범죄와 형벌은 구성요건이 명확하고 미리 법률에 규정되어야 하는 죄형법정주의 원칙하에 가족간 친밀도와 다양한 범죄양상을 형법에 객관적 규범화하기도 어렵다. 결국 친족상도례를 적용하는 친족과 대상범죄 범위를 좁혀나가는 방법이 있다.
그렇다 해도 무촌인 배우자가 전재산을 들고 도주하거나 장애인의 장애수당 갈취 등 소액이라도 생계에 절대적 영향을 미치므로 친족상도례 자체폐지가 아닌 한, 법의 사각지대는 불가피하다. 유대형성과정, 피해정도, 친고죄 등을 고려한 세분화되고 명료한 개정이 요구되는 이유다.
/이영옥 법무사·경기중앙지방법무사회 화성지부