성도덕의 문란을 초래하고
가족공동체 해체 촉진하는등
사회 여러가지 해악을
초래할 수 있다는
헌재의 소수의견도 귀 기울여
한층 성숙된 모습 보여야

헌법재판소가 지난 2월 25일 간통죄가 헌법에 위반된다는 결정을 선고해, 간통죄는 62년 만에 사라지게 됐으며 형법(刑法)의 처벌조항도 효력을 잃게 됐다. 헌법재판소는 간통행위를 처벌하는 것에 대해 과거 네차례에 걸쳐 헌법에 위반되지 않는다고 결정했었다. 헌법재판제도는 1987년 제9차 헌법개정시 도입된 제도로, 헌법재판소의 재판관은 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성되고, 그 장은 재판관 중에서 임명된다. 헌법재판소는 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판, 탄핵의 심판, 정당의 해산 심판, 권한쟁의에 관한 심판, 헌법소원에 관한 심판 사항을 관장한다.

헌법재판소 9인의 재판관 중 7인이 간통죄가 위헌이라고 찬성해 위헌결정 심판정족수를 충족했고, 다음과 같은 근거를 제시했다. 첫째, 결혼과 성(性)에 대한 의식이 변화됨에 따라 개인의 성적 자기결정권을 지나치게 제한하고, 헌법상 보장되는 개인의 사생활 비밀과 자유를 침해하는 것으로써 헌법에 위반된다. 또한 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있으며, 혼인과 가정을 화목하게 유지하는 것은 혼인당사자의 자유로운 의지와 애정에 의해야 하고, 형벌을 통하여 국가가 개입해 타율적으로 강제될 수 없다. 둘째, 사실상 혼인관계가 파탄된 경우나 미혼인 상간자(相姦者)와 같이 성적 성실의무를 지키지 않는 행위자까지 벌하는 것은 국가가 형벌권을 남용하는 것이다. 셋째, 죄질이 다른 간통행위에 선택의 여지 없이 징역형만 부과하는 것은 책임과 형벌 간 비례에 위배된다.

재판관 중 2인은 간통죄는 다음과 같은 근거로 헌법에 위배되지 않는다고 하였다. 첫째, 간통죄를 폐지하면 ‘성도덕의 최소한’의 한 축을 허물어뜨림으로써 성도덕 의식의 하향화를 가져오고, 간통에 대한 범죄의식을 없앰으로써 성도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다. 둘째, 혼인관계의 책임과 가정의 중요성을 소홀히 한 채 성적 자기결정권과 사생활의 자유만을 내세워 가족공동체가 파괴되고 약자와 자녀들의 인권과 복리가 침해될 수 있다. 셋째, 징역형만을 규정하고 있으나 가벼운 간통행위에 대하여는 선고유예를 할 수 있으므로 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없고, 벌금형에 의할 경우 간통행위자에 대해 위하력을 가지기 어려우므로 형벌 체계상 균형에 반하는 것은 아니다.

헌법재판소의 간통죄에 대한 위헌결정은 성적 자기결정권이라는 기본권을 인정하고, 국가가 사생활의 비밀영역에 대해서는 간섭과 규제를 하지 말아야 한다는 것으로 이해된다. 또한 간통죄는 개인의 은밀한 성생활의 영역에 국가의 형벌권이 과도하게 남용되었고, 형법상 풍속을 해하는 죄에는 징역형과 벌금형을 선택하여 처벌하도록 하고 있는데, 간통죄만 징역형으로 규정한 것은 체계상 균형이 맞지 않는다고 볼 수 있다.

앞으로 간통에 대한 문제는 민법의 재판상 이혼원인 중 배우자의 부정한 행위에 해당되므로 이혼과 민사상 손해배상책임으로 해결되리라 생각된다. 간통죄의 존폐 문제는 국가가 형벌권을 행사하여 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕에 맡길 것인지의 문제다. 이러한 문제는 시대적인 상황과 사회구성원들의 의식에 의해 결정될 수밖에 없다. 윤리와 형벌이 갈등하는 영역에 존재하고 있던 간통죄의 존폐 문제가 이번 헌법재판소의 결정으로 간통은 형법이 개입할 수 없는 것으로 결말이 난 것이다.

지금까지 간통죄는 극히 일부 국가에서만 유지되고 있고, 기존에 엄격한 처벌을 하였던 국가들도 나중에는 간통죄를 거의 폐지하였다. 우리나라에서 간통죄가 폐지되었다고 하여 간통이 증가하리라고는 보지 않는다. 간통죄의 폐지가 성도덕의 문란을 초래하고 가족공동체의 해체를 촉진하는 등 사회에 여러 가지 해악을 초래할 수 있다는 헌법재판소의 소수 의견에도 귀 기울여 국민의 성도덕에 대한 의식에 대해 한층 성숙되고 발전된 모습을 보여야 할 것이다.

/김두환 한경대 법학과 교수